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内容摘要：代位继承作为继承法的组成部分，虽在1985年《继承法》中将代位继承列为法定继承方式中一项重要制度予以肯定，然而实际生活中对代位继承权的保护仍不健全。代位继承中对代位继承的条件、范围、继承中遗产分配原则有特殊的规定。因此对代位继承的法律保护也显得很重要，在实践中我们有必要对其进行探讨。 关键词：继承、继承法、代位继承。
一、概论
1、代位继承是指被继承人的子女先于被继承人死亡时，被继承人死亡子女的子女代替父母继承其应继承的份额。它属于法定继承的范畴，是法定继承的补充。在代位继承关系中，被继承人的子女为被代位继承人，被继承人死亡子女的子女为代位继承人。由于代位继承不是由继承人直接亲自继承，而是由继承人的晚辈直系血亲取得被继承人的遗产，因而代位继承又称为“间接继承”。 代位继承是一项古老的制度，早在罗马法中就已经有了代位继承制度，它始于罗马法中的按股继承。罗马市民法规定，先于被继承人死亡或受家父权免除的子之子，取得其父的应继承份。这种直系血亲卑亲属代位继承的制度，逐渐延伸、扩展到旁系血亲。原本没有代位继承制度的日耳曼法，由于受罗马法的影响，后来也仿效了这种制度，近代各国的立法几乎都沿用1。法国、前南斯拉夫、匈牙利、德国、瑞士、奥地利等国，将代位继承的范围扩展到旁系血亲之间。其中采取亲系继承主义的国家（德国、匈牙利、瑞士、奥地利等）代位继承的范围极其广泛，几乎囊括一切有关亲属关系的人，且无代数的限制2。
2、代位继承的性质。在法学理论上对于代位继承的性质，有两种不同的学说：一种学说称为“代表说”也就是说代位继承人代表被继承人的权利而继承，如法国民法典所规定的代位继承是使代位继承人取代被代位继承人的地位、亲等和权利，如同被代位继承人未死而代位继承。换句话说，被代位继承人的直系卑亲属可以继承被继承人的继承顺序而取得其应继份额。因此当其父或其母（被代位继承人）拒绝继承或丧失继承权时，其直系卑亲属应当没有代位继承的权利3。另一种学说称为“固有权说”即代位继承人以自己所固有的权利直接地继承被继承人的财产，因为公民死亡意味着权利主体的消灭，其权利亦随之消灭，代位继承人与被代位继承人的关系，不过是为了说明代位继承人继承权的实现条件，而不是前提条件。德国、意大利、日本、奥地利保加利亚等国民法典采取此学说，我国台湾地区的学者也多持此种观点，认为所谓代位继承者，应理解为代位继承人本其固有的继承地位代位继承继承人应继承份而继承。我同意前一种意见。因为
（1）继承法第11条规定“代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额”，可见被代位继承人地位和权利是产生代位继承的根据，其目的和效果也在于使代位继承人取得被代位继承人的地位和权利，具有明显的替代性。
（2）最高法院《意见》第28条规定“继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承”，这说明代位继承人的代位继承权，是完全依赖于被代位继承人的继承权，而不是实现其自己的继承权，具有较强的依附性。
（3）从司法实践看，代表说比较符合情理，有利纠纷的调处。比如被代位继承人乙某对被继承人甲不仅不尽赡养义务，反而常常殴打甲，在一次争吵中，乙用水果刀刺中甲的胸部，幸抢救及时脱险。为此，乙被判刑5年，服刑3年后病死。自己被判刑后，甲的生活全部由女儿丙供养。乙病死不久，甲也病故，遗有楼屋一间、平屋一间。丙在处理遗产时，乙的两个儿子提出干涉，并要求代位继承甲的遗产。上海离婚律师指出，这一纠纷，如按照“固有说”，承认了乙的两个儿子的代位继承权，与丙共同继承甲的遗产，显然不合情理，而如果按照“代表说”乙因杀害甲而应剥夺其继承权，其两个儿子也就失去了代位继承权的前提，无权继承甲的遗产，纠纷也解决了。
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